Justiça penal pactuada. Uma visão privada do sistema penal

Por Afranio Silva Jardim

 

No dia de ontem (29.06.16), foi publicado um documento elaborado por membros do Ministério Público Federal, com o título de Declaração de Brasília contra a Corrupção, (http://s.conjur.com.br/dl/declaracao-brasilia-corrupcao-mp.pdf). Com algumas ressalvas, concordamos com quase tudo o que ali está dito.

Nesta oportunidade, não vamos explicitar especificamente estas poucas ressalvas que temos a esta declaração, mas cabe aqui dizer que constatei um certo tom messiânico e algo perto de um corporativismo ingênuo, como se o Ministério Público e o Poder Judiciário fossem a “chave” para o combate eficaz da “epidemia” de corrupção que assola (e sempre assolou) o nosso país. A questão da corrupção é muito mais complexa e não se resolve com providências imediatistas e meramente repressivas.

Ademais, o Poder Judiciário, no Estado de Direito Democrático, não tem como função combater nada, não pode se irmanar aos órgãos persecutórios do Estado em qualquer de suas “políticas” de repressão. O juiz, para ser imparcial, não deve participar de projetos ou forças tarefas do Poder Executivo, seja direta ou indiretamente, mas prestar a sua atividade jurisdicional com equidistância do interesse das partes do processo.

Para evitar tal vinculação, seria interessante a criação do chamado “juiz de garantias”, ou algo semelhante. Este magistrado, que fosse atuar em medidas cautelares ou probatórias na fase inquisitorial, deveria estar impedido de atuar no processo que venha a ser instaurado, de modo a preservar a sua imparcialidade. Aquele que está na liça tem grandes possibilidades de se vincular à investigação de que participa, ainda que não perceba.

Por outro lado, mais uma vez julgo conveniente esclarecer que pertenci ao Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro por 31 anos. Como disse alhures, se começasse novamente a minha vida profissional, gostaria de fazer tudo novamente. Foi muito gratificante a minha vida dentro do Ministério Público e julgo ser ele uma instituição da maior importância para a sociedade. Quando critico (como sempre critiquei) algo relacionado a esta Instituição, o faço porque gosto dela.

Feitas estas considerações preliminares, quero tornar clara a minha total discordância com a proposta de ampliar a chamada “justiça penal pactuada”, conforme dois itens da “Declaração” que ora endosso parcialmente. Discordo veementemente do que foi sugerido e transcrevo abaixo:

“7. É fundamental a ampliação dos limites da justiça penal pactuada no processo penal e no processo civil brasileiros, a exemplo do que já ocorre com os acordos de colaboração premiada e os acordos de leniência. Acordos penais (plea bargain) entre Ministério Público e defesa, sob estrito controle judicial, devem ser permitidos pela legislação.”

“ 8. Deve ser incentivada a constituição de forças-tarefas institucionais e interinstitucionais e a criação de equipes conjuntas de investigação (joint investigative teams), de forma a permitir o intercâmbio de informações processuais e de segurança pública entre órgãos de persecução criminal e agências de inteligência.”

De há muito, venho me opondo doutrinariamente à “importação” de institutos processuais peculiares ao sistema processual norte-americano, fundado em bases jurídicas e valores sociais diversos da nossa cultura latina. Por outro lado, temos evoluído em prol do aperfeiçoamento do sistema penal acusatório, mas não devemos chegar ao exagero do que se convencionou chamar de “sistema adversarial”. O processo não é “coisa das partes”, mas sim um instrumento público através do qual o Estado presta a sua jurisdição. O interesse público, cristalizado na legislação cogente, está fora do alcance do poder dispositivo da acusação e da defesa. É o princípio da legalidade, fundante do sistema “civil law”, que nos foi legado pela tradição grega e romana.

Assim, não vejo com bons olhos a “ampliação da justiça penal pactuado no processo penal”. Já temos a transação penal para as infrações de pequeno potencial ofensivo, nos Juizados Especiais Criminais” e o acordo de cooperação premiada, prevista na legislação que cuida do “crime organizado”. O que mais se deseja?

Aliás, tenho escrito muito no sentido de que os tribunais superiores precisam fixar limites interpretativos a este novo instituto, pois constato excessos ilegais em muitas destas “delações premiadas”. Não acho possível, por exemplo, que um acordo entre um membro do Ministério Público e um indiciado possa afastar a aplicação das regras do Cod. Penal e da Lei de Execução Penal, prevendo benefícios não previstos na lei de regência ou benefícios por ela não admitidos (penas de reclusão altíssimas em regime domiciliar …).

Desta forma, não vejo o que ampliar. O membro do Ministério Público (pensemos em um jovem Promotor de Justiça em uma comarca bem distante dos grandes centros) não pode negociar com as regras do direito público, a qualquer pretexto. Não tem ele legitimidade e autorização constitucional para derrogar o direito posto. Se o processo já não mais é “coisa das partes”, como foi em algum momento da antiguidade, com mais razão, não pertence ao membro do Ministério Público o poder de mudar o que está legislado (conteúdo do processo). O Direito Material, no caso, o Direito Penal, não pode ser objeto de barganha no inquérito ou mesmo na fase processual.

Vale dizer, precisamos combater, com todas as nossas forças, esta verdadeira e indesejável privatização do sistema penal. Poder demasiado não fortalecerá o Ministério Público. Ao contrário, vai fragilizá-lo perante a população.

Vejo um certo “deslumbramento” em algumas parcelas do Ministério Público pátrio, mormente do Ministério Público Federal. É preciso não esquecer das realidades totalmente diversas sobre as quais atuam os órgãos do Ministério Público dos Estados. Talvez esteja faltando um maior amadurecimento e melhor visão social de algumas “cabeças pensantes” desta “minha” Instituição.

Finalmente, com relação ao item seguinte, acima transcrito, acho que temos de refletir com mais cuidado e menos açodamento em relação à proposta de o Ministério Público “entrar de cabeça” nas investigações de crimes em nossa atual realidade. Acho que o “papel” principal do Ministério Público é a atuação processual perante o Poder Judiciário. Esta é a sua função mais “nobre”. O controle externo da atividade de polícia judiciária, previsto na Constituição da República, não deve transformá-lo em polícia, vale dizer, Delegado com o nome de Procurador ou Promotor de Justiça. Sem nenhum demérito à atividade da polícia, dizia eu, ainda quando Promotor de Justiça, que tinha feito concurso para o Ministério Público e não queria ser um delegado de polícia com nome trocado …

Não sou contra a chamada investigação direta do Ministério Público, mas julgo que esta não pode ser a “nossa” função típica, a nossa atividade principal. Não demorará muito, vão ser feitas aos Procuradores e Promotores as mesmas críticas, que constantemente se fazem à polícia (merecidas ou não). Aliás, já estão sendo feitas, mormente em face de algumas operações realizadas pelas chamadas “forças-tarefas”, com a presença de Procuradores da República.

Por fim, já que falamos delas, é preciso examinar como estão sendo formadas tais “forças-tarefas”, pois não podemos abandonar a dura e longa conquista da figura do “Promotor Natural”, que é uma relevante conquista da sociedade democrática e também uma conquista em prol da independência funcional dos membros do Ministério Público.

Todos temos o direito de sermos julgados por um juiz com competência previamente regulada pela lei, bem como temos o direito de não sermos acusados por um “promotor ou procurador” encomendado. Os membros do Ministério Público devem atuar lotados em um órgão de execução, cuja atribuição seja prevista também em ato normativo prévio e genérico. Se houver necessidade de alguma designação para aquele órgão, deve ser tal designação também regulada em ato normativo prévio e genérico, evitando-se designações casuísticas.

Enfim, como professor e estudioso de Direito Processual Penal há 36 anos, estou muito preocupado com o rumo que as coisas estão tomando em nossa sociedade, no que diz respeito ao processo penal. Os interesses corporativos e profissionais, a ignorância ou desinformação de alguns, e o “modismo” de outros, tudo muito por conta do despreparo de nossa grande imprensa, estão “bagunçando” o sistema processual brasileiro, fruto de uma longa e sólida construção teórica, que vem acompanhando o nosso processo civilizatório. Lamentável.

 

Fonte: Empório de Direito – 05.07.16